AUTOS
Nº 1096-26/2013 SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DE
ITIRAPINA impetrou mandado de segurança contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DE
ITIRAPINA. O mandado de segurança tem caráter repressivo e preventivo.
Repressivo: O impetrado, por meio do Decreto Municipal nº 2.733/2013 (fls.
335/336), suspendeu por 06 (seis) meses o pagamento das seguintes parcelas
remuneratórias ou vantagens aos servidores públicos municipais: (1) aumento
decorrente do reenquadramento de servidores; (2) função exonerada; (3) aumento
de 100% no crédito do cartão-alimentação, no mês de aniversário do servidor
público; (4) aumento de 100% no crédito do cartão-alimentação, no mês de férias
do servidor público; (5) sobreaviso; (6) indenização de combustível (exceto para
médicos e técnicos de raio-X; (7) incorporação salarial decorrente de processo
administrativo; (8) jornada ampliada, exceto para médicos do SUS; (9) adicional
de insalubridade (exceto servidores da secretaria de saúde com empregos
relacionados no Anexo 9 do relatório da empresa Mednet Medicina e Segurança do
Trabalho; (10) cartão alimentação para os aposentados por invalidez; (11)
adicional por tempo de serviço; (12) horas extras. A motivação do Decreto
Municipal é no sentido de suspender o pagamento de tais parcelas remuneratórias
porque: são inconstitucionais; a administração pública municipal está passando
por dificuldades financeiras. O impetrante alega que as dificuldades
financeiras do Município de Itirapina não são na proporção alegada pelo Prefeito
Municipal e que há condições de efetuar os pagamentos. Sob outro enfoque, aduz
que o Chefe do Poder Executivo não pode, a pretexto de inconstitucionalidades,
negar execução às leis municipais, pena de afronta à presunção de
constitucionalidade das leis. E, por fim, sustenta que inexiste qualquer
inconstitucionalidade nas referidas leis municipais. Preventivo: O impetrado
vem apresentando projetos de lei objetivando alterar as leis cujas parcelas
remuneratórias ou vantagens tiveram pagamentos suspensos pelo Decreto Municipal
nº 2.733/2013. O impetrante aduz que a apresentação de tais projetos de lei
viola direito líquido e certo dos servidores públicos de Itirapina. A liminar
foi indeferida (fls. 266/267). O impetrado apresentou informações (fls.
287/318) em que alega: que este mandado de segurança foi impetrado contra
decreto municipal de efeitos genéricos, o que é incabível; que os efeitos de
eventual concessão deste mandado de segurança equivalerão aos de uma ação
declaratória de constitucionalidade, o que é descabido; que a petição inicial
não veio instruída com cópia do Decreto Municipal nº 2.733/2013 e de todas as
Leis Municipais citadas, que se trata de documentos indispensáveis à
propositura da ação mandamental; quanto a mérito, que a dívida pública do
Município de Itirapina é mesmo considerável, como constou no Decreto Municipal
vergastado; que o Prefeito Municipal pode e deve negar cumprimento a leis
inconstitucionais; a inconstitucionalidade do reenquadramento de servidores sem
concurso público, por afronta ao art. 37, III, da CF; legitimidade de o
Prefeito Municipal, em ato no exercício de competência discricionária,
suspender o cumprimento de jornada ampliada; inconstitucionalidade no pagamento
de adicional de insalubridade a servidores públicos que não sejam,
efetivamente, expostos a agentes nocivos à saúde (art. 189, CLT); ilegalidade
no pagamento de crédito no cartão-alimentação a aposentados por invalidez, pois
tal benefício pressupõe o efetivo exercício do serviço público; pelo mesmo
motivo, ilegalidade no pagamento de crédito no cartão-alimentação a servidores
públicos em férias; inconstitucionalidade no pagamento de crédito adicional no
cartão-alimentação no mês de aniversário do servidor público, por ferir o
princípio da razoabilidade. O Ministério Público apresentou parecer (fls.
323/334) sustentando o cabimento do mandado de segurança e, no mérito, que
somente as leis flagrantemente inconstitucionais podem ter sua execução negada
pelo Administrador Público, e que, no caso em tela, o impetrado abusou e violou
direito líquido e certo dos servidores públicos municipais ao suspender o
pagamento das seguintes parcelas remuneratórias: função exonerada; adicional
por tempo de serviço; indenização de combustível. Quanto aos demais pagamentos
suspensos, há mesmo flagrante inconstitucionalidade, tendo sido legítima a
suspensão dos pagamentos. É O RELATÓRIO. DECIDO. 1. O presente mandado de
segurança não se volta contra “lei em tese”, uma vez que o Decreto Municipal nº
2.733/2013 (fls. 335/336) corresponde a ato normativo de efeitos concretos, já
que suspendeu, concretamente, o pagamento de parcelas remuneratórias e
vantagens a servidores públicos municipais. A preliminar é desacolhida. 2. O
mandado de segurança coletivo constitui garantia para a tutela de direitos
coletivos ou individuais homogêneos contra abusos do poder público (art. 5º,
LXX, CF), entendendo-se direitos coletivos como “os transindividuais, de
natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica” (art. 21,
parágrafo único, I, Lei nº 12.016/09), e os individuais homogêneos como “os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade
ou de parte dos associados ou membros do impetrante” (art. 21, parágrafo único,
II, mesma lei). À luz da própria definição de direitos coletivos e individuais
homogêneos, que tutela direitos de um grupo ou coletividade de pessoas, não
podemos olvidar o amplo espectro e alcance, querido pelo constituinte, de tal
garantia constitucional. Tal objetivo da norma constitucional é, também,
racionalizar o exercício do serviço jurisdicional de modo a assegurar
uniformidade de tratamento de situações equivalentes, realizando, então, o
princípio constitucional da isonomia. O amplo alcance do mandado de segurança
ensejará, por consequência, pela sua própria fisionomia, alguns casos em que os
efeitos da concessão do mandado de segurança se aproximarão dos efeitos de uma
ação objetiva e abstrata de (in)constitucionalidade, principalmente quando o
mandado de segurança voltar-se contra todos os efeitos práticos e concretos
emanados da norma jurídica abstrata. Todavia, isso não poderá levar à conclusão
de que o mandamus é incabível, sob pena de esvaziar-se o âmbito de proteção de
uma garantia constitucional de grande relevo, precisamente o mandado de
segurança coletivo. A preliminar é desacolhida. 3. O impetrante não juntou
cópia do Decreto Municipal nº 2.733/2013 e algumas das Leis Municipais. Isto,
porém, não impede o julgamento do mandado de segurança: a um, porque o
impetrado, Prefeito Municipal, obviamente, tem fácil e expedito acesso a tais
documentos, e de fato se defendeu, amplamente, da ação proposta, não tendo
havido ofensa à ampla defesa, afastando qualquer nulidade (art. 249, § 1º,
CPC); a dois, porque o Ministério Público juntou cópia do Decreto Municipal e
da legislação pertinente, possibilitando a cognição e o julgamento pelo juízo
(art. 244, CPC). A preliminar é desacolhida. 4. Quanto ao mérito, inicialmente
cumpre salientar que a motivação de dificuldades financeiras, lançada no
Decreto Municipal, não encontra amparo em nosso sistema jurídico. Viola direito
líquido e certo dos servidores públicos o não pagamento de parcelas
remuneratórias a que fazem jus, a pretexto de sanearem-se as contas públicas.
Tal conclusão é reforçada, no caso em tela, porque não houve demonstração
mínima (seja no Decreto Municipal; seja no mandado de segurança) de que esta
alternativa (não pagar as vantagens e parcelas remuneratórias previstas nas
leis municipais, aos servidores públicos) fosse a única ou a melhor solução
para o afastamento da crise financeira, quer dizer, que não pudessem ser
poupadas outras despesas, não relacionadas diretamente a direitos subjetivos
dos servidores públicos ou de particulares. Não obstante, tais considerações
não levam diretamente diretamente à concessão da segurança, pois o impetrado
não utilizou apenas o argumento das dificuldades financeiras para suspender os
pagamentos aos servidores, tendo invocado, também, as questões concernentes a
inconstitucionalidades das leis municipais ensejadoras das parcelas
remuneratórias suspensas. 5. A este respeito, tradicionalmente a jurisprudência
vem admitindo que o Chefe do Poder Executivo (federal, estadual, ou municipal)
– acrescentamos: em ato público e motivado - negue cumprimento a leis
inconstitucionais; o STF, que após a CF/88 não enfrentou a questão, antes dela
reconheceu a possibilidade de o Poder Executivo negar execução à lei
inconstitucional, conforme precedentes citados pelo impetrado em informações
prestadas neste mandamus, e pelo MP em parecer final; o STJ, por sua vez,
decidiu que “o poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe
pareça inconstitucional” (REsp 23121/GO, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, 1ªT, j. 06/10/1993). Tal panorama jurisprudencial talvez caminhe para
modificação, mormente se considerarmos que, após a CF/88, o Presidente da
República (art. 103, I, CF) e o Governador de Estado ou do Distrito Federal (art.
103, V, CF) foram incluídos no rol de legitimados para propor a ação direta de
inconstitucionalidade e - após a EC nº 3/93 - a ação declaratória de
constitucionalidade perante o STF. Sob tal ângulo, se o Chefe do Executivo
federal e estadual pode propor ação direta, perante o STF, a quem cabe
“precipuamente” (termos da CF, art. 102, caput) a guarda da Constituição
Federal, para que seja declarada a inconstitucionalidade ou a
constitucionalidade de lei, em processo objetivo de controle abstrato, inclusive
com a possibilidade de medida cautelar (art. 10, Lei nº 9.868/99), não se
justifica, em absoluto, a invocação da supremacia da constituição para que o
Poder Executivo, invadindo competência e função típica do Poder Judiciário
(controle de constitucionalidade), negue cumprimento às leis promulgadas
regularmente pelo Poder Legislativo, que se revestem da presunção de
constitucionalidade. Nesse sentido, o Min. GILMAR MENDES, em obra doutrinária,
sustenta que, diante dos mecanismos jurisdicionais atuais de controle abstrato
de constitucionalidade, com legitimidade ativa outorgada aos chefes do Poder
Executivo federal e estadual, não há fundamento razoável para sustentar a
possibilidade de a Administração Pública federal ou estadual, sem provocação
judicial, negar execução a lei (in Jurisdição constitucional. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005). Comungamos de tal raciocínio, posto que minoritário. Ocorre
que, forçoso reconhecer, para a hipótese de Lei Municipal confrontada com a
Constituição Federal – caso dos autos -, o ordenamento jurídico não prevê
mecanismos eficazes de controle jurisdicional de constitucionalidade, na via
abstrata. O art. 102, “a” da CF preceitua que compete ao STF julgar “a ação
direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”, quer
dizer, não existe a previsão, em nosso sistema normativo, de ADIN ou ADC
movida, no STF, para declarar a (in)constitucionalidade de Lei Municipal frente
a Constituição Federal. O vácuo no âmbito do STF persiste no âmbito do TJ. A CF
estabeleceu, no art. 125, § 2º, que quanto às ADINs no âmbito estadual, “cabe
aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou
atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual,
vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”. Já se vê que a
CF não autoriza que os Estados disciplinem ADIN de leis ou atos normativos
municipais em face da Constituição Federal (somente em face da Constituição
Estadual). Justamente por essa razão, o STF, inicialmente a título cautelar
(ADI 347 MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Plenário, j. 15/08/1990), depois a título
definitivo (ADI 347, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Plenário, j. 20/09/2006, suprimiu
do ordenamento jurídico o vocábulo “federal” até então existente no art. 74, XI
da Constituição do Estado de São Paulo, que era assim redigido: “compete ao
Tribunal de Justiça ... processar e julgar ... a representação de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, contestados em face da
Constituição Federal”. Síntese: não há, realmente, a possibilidade de o Chefe
do Poder Executivo Municipal provocar a atuação do STF ou do TJ de modo que
seja exercido o controle abstrato de constitucionalidade de Lei Municipal em
face da Constituição Federal. E, como não há tal possibilidade, fortalece-se a
jurisprudência majoritária, para este caso específico, de modo que seja
admitido ao Prefeito Municipal negar execução a lei municipal tida como
incompatível com a Constituição Federal. Isto para que a Supremacia da
Constituição seja assegurada, valendo transcrever o seguinte ensinamento de
JOSÉ FREDERICO MARQUES, extraído do voto proferido no REsp 23121/GO pelo
Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS: “A lei inconstitucional é
inconstitucional para todos os Poderes e não apenas para o Judiciário. Este
último tem, sem dúvida, a palavra definitiva, pois lhe cabe exercer o controle
de legitimidade da lei em face da Constituição. Isso, todavia, não quer dizer que
aos demais Poderes seja defeso o exame de validade de uma norma. As autoridades
administrativas, o Poder Executivo, quando se deparam com uma lei
inconstitucional, têm, da mesma maneira que o Judiciário, de resolver o
problema de saber se cumprem a lei ou a Constituição. E, naturalmente, terão de
optar pela última”. Sob tais fundamentos, não prospera a argumentação, lançada
na inicial, de que o impetrado não pode negar execução a leis municipais sob o
fundamento de sua incompatibilidade com a Constituição Federal. 6. Vejamos as
parcelas remuneratórias e vantagens discutidas. 7. Quanto ao reenquadramento de
servidores, a Lei Municipal nº 2.508/2011 em seu art. 5º, caput (fls. 382), a
Lei Municipal nº 2.509/2011 em seu art. 15 (fls. 407), e a Lei Municipal nº
2.510/2011 em seu art. 12 (fls. 458), estabeleceram um modo manifestamente
inconstitucional de admissão em cargo público sem prévio concurso, por
“reenquadramento”, em afronta direta ao art. 37, caput e II, da CF e à Súm. 685
do STF. O pedido é desacolhido. 8. Quanto à função exonerada, encontra
fundamento no art. 58 da Lei Municipal nº 2.451/11 (fls. 353), no art. 14, I
c/c § 2º e art. 17, ambos da Lei Municipal nº 2.508/11 (fls. 384/386), no art.
28, § 1º da Lei Municipal nº 2.509/11 (fls. 411/412), no art. 23, I e II, art.
24, § 2º, e art. 25, § 1º, todos da Lei nº 2.510/11 (fls., 461/465) Trata-se de
uma vantagem concedida aos servidores públicos exonerados de determinadas
funções de confiança (normalmente diante da extinção, pelas referidas leis municipais,
de tais funções) aos quais a legislação municipal assegura a incorporação
gradual, de 1/10 em 1/10, ano a ano, da diferença de salários, até alcançar
10/10, ou seja, a incorporação total da diferença. Observo que o Decreto
Municipal 2.733/2013 (fls. 335/336) sequer expôs as razões pelas quais tal
função exonerada seria inconstitucional. A único fundamento exposto no Decreto
Municipal, para o não pagamento dessa vantagem, foi a crise financeira que,
como já visto, não legitima os não pagamentos. O juízo não vislumbra
inconstitucionalidade. Se não bastasse, não há indício de que as Leis
Municipais tenham violado a Lei de Responsabilidade Fiscal. O que prevalece? A
presunção de constitucionalidade. O pedido é acolhido. 9. Quanto ao aumento de
100% no crédito do cartão-alimentação, no mês de aniversário do servidor
público, nos termos da Lei Municipal nº 2.547/2012 (fls. 511/512), ao aumento
de 100% no crédito do cartão-alimentação, no mês de férias do servidor público,
nos termos da Lei Municipal nº 2.548/2012 (fls. 513/514), e ao crédito no
cartão-alimentação para aposentados por invalidez (lei municipal não consta dos
autos), embora sob a perspectiva política ou exclusivamente moral admita-se não
serem justificáveis, forçoso reconhecer que, por terem sido instituídos
legalmente, exsurgem na condição de direitos do servidor público, extrapolando
a discussão sobre a justiça ou injustiça de seus pagamentos os limites do
direito positivo. Ao que resulta do exame detido da Constituição Federal,
entende-se que a instituição de tais vantagens pelas leis municipais não viola
princípio ou regra constitucional. O princípio da razoabilidade, invocado pela
autoridade impetrada nas informações do mandamus, não tem o alcance pretendido,
pois viola a mais elementar segurança jurídica – decorrente do regime de
legalidade -, e infringe o art. 5º, caput, da CF, a interpretação de que o
princípio da razoabilidade possa autorizar o Chefe do Poder Executivo a
suspender o pagamento de vantagens legalmente instituídas aos seus servidores,
a pretexto de não serem razoáveis. A fluidez e vagueza de sentido e
constituição do princípio da razoabilidade exige prudência em sua aplicação.
Veja-se, ademais, que tal princípio foi forjado para coibir e prevenir
desmandos e excessos do Poder Público, não o contrário; quer dizer, não para
invocando-o o Poder Público restringir e limitar benefícios outorgados pela lei
ao servidores públicos ou particulares. O princípio da razoabilidade é para
limitar o poder do Administrador Público, não para majorá-lo. Também não há
ofensa visível à Lei de Responsabilidade Fiscal, até porque a Lei Municipal nº
2.547/2012 e a Lei Municipal nº 2.548/2012 foram promulgadas mais de 180 dias
antes do final do mandato anterior, respeitando-se o disposto no art. 21, parágrafo
único da Lei Complementar. O pedido é acolhido. 10. Quanto ao sobreaviso, à
jornada ampliada e à jornada laboral em horas extras, independentemente das
leis que os instituíram, o que se extrai dos autos, em exame razoável do
Decreto Municipal – tal como procedeu o Ministério Público em seu parecer
final, fls. 331/332 -, é que o impetrado determinou, para economia dos cofres
públicos, que não sejam mais exercidas em determinados casos. Não se trata de
ordem de não pagamento tenham elas sido exercidas ou não (aí sim, haveria abuso
de poder). O que o impetrado determinou é que os servidores não mais as
exerçam. Isto está no âmbito da competência discricionária do impetrado. O
pedido é desacolhido. 11. Quanto à indenização por combustível, não se vislumbra
inconstitucionalidade (vg. art. 61, Lei Municipal nº 2.451/11, fls. 354) em sua
concessão pela legislação municipal, observada a concepção de tratar-se de
vantagem de caráter indenizatório. Trata-se até de indenização comum, rotineira
na administração pública. Injurídica a suspensão, a título genérico, sem
fundamento algum, do pagamento da indenização por combustível, como fez o
impetrado, incorrendo em manifesta ilegalidade e abuso de poder. O pedido é
acolhido. 12. Quanto à incorporação salarial decorrente de processo
administrativo, manifestamente inconstitucional revoga-la mediante decreto, sem
processo administrativo regular, ou se o caso ação judicial, o que afrontou o
devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) e a ampla defesa e contraditório (art.
5º, LV, CF). O pedido é acolhido. 13. Quanto ao adicional de insalubridade,
salvo melhor juízo o que Decreto Municipal estabeleceu, em verdade, uma regra
objetiva a respeito dos critérios para aferir se o agente público está ou não
submetido a agente nocivo, o que, em princípio, encontra-se no âmbito legítimo
da competência discricionária do Administrador Público municipal. O pedido é
desacolhido. 14. Quanto ao adicional por tempo de serviço (a última lei a
tratar dele foi a Lei Municipal nº 2.560/2012, fls. 515/516) e ao aumento
salarial para profissionais da área de educação, instituído pela Lei Municipal
nº 2561/2012 (fls. 517/520), o Decreto Municipal refere-se apenas à Lei de
Responsabilidade Fiscal para justificar o não pagamento. Todavia, não foi demonstrada
minimamente a ofensa à Lei Complementar nº 101/2000, por parte do impetrado.
Sequer se indica, de modo claro, o porquê da violação. E não há afronta alguma
ao art. 21, parágrafo único da referida lei complementar porque os dois
diplomas municipais foram promulgados mais de 180 dias antes do final do
mandato anterior. O que prevalece? A presunção de constitucionalidade. O pedido
é acolhido. 15. Quanto ao pedido de tutela preventiva deduzido por este mandado
de segurança, é verdade que o impetrado vem apresentando projetos de lei
objetivando alterar as leis cujas parcelas remuneratórias foram suspensas pelo
Decreto Municipal nº 2.733/2013. Todavia, tal circunstância não fere qualquer
direito líquido e certo dos servidores públicos de Itirapina, que não possuem
direito adquirido a regime jurídico (STF). O pedido é desacolhido. DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONCEDO EM
PARTE a segurança para o fim de DETERMINAR ao Prefeito Municipal de Itirapina
que volte a efetuar o pagamento das seguintes parcelas remuneratórias e
vantages, atendidos os requisitos legais e regulamentares: a) função exonerada;
b) aumento de 100% no crédito do cartão-alimentação no mês de aniversário do
servidor público; c) aumento de 100% no crédito do cartão-alimentação no mês de
férias do servidor público; d) crédito no cartão-alimentação para aposentados
por invalidez; e) indenização por combustível; f) incorporação salarial
decorrente de processo administrativo; g) adicional por tempo de serviço; h)
aumento salarial para profissionais da área de educação. Oficie-se à
autoridade impetrada, para cumprimento, com cópia da presente sentença. Sem
condenação em honorários no mandamus. P.R.I. Itirapina, 16 de abril de 2013.
Daniel Felipe Scherer Borborema Juiz de Direito